Um casal constitui a holding. O contrato social registra 50 cotas em nome dele e 50 em nome dela. Cada um doa as suas cotas aos filhos e reserva o usufruto para si. O cartório registra, a Junta arquiva, tudo parece impecável. Cinco anos depois, um dos dois falece — e o filho, que deveria continuar apenas nu-proprietário, acorda dono de metade da holding em plena propriedade. Não era o que o casal combinou. E o erro não estava na doação: estava na arquitetura das cotas.
O que exatamente o direito de acrescer resolve no usufruto de um casal?
Quando um casal doa as cotas da holding aos filhos e reserva o usufruto, o desenho pretendido é quase sempre o mesmo: os pais mantêm os frutos e o comando enquanto viverem; os filhos só assumem a propriedade plena quando ambos tiverem falecido.
O Código Civil, porém, não presume esse desejo. A regra padrão do art. 1.410, I, é que a morte do usufrutuário extingue o usufruto dele — e a fração correspondente se consolida imediatamente na mão do nu-proprietário. Traduzindo para a mesa da família: morrendo o marido, os 50% de usufruto que eram dele desaparecem, e o filho passa a ter metade da holding em plena propriedade, com a viúva ainda viva e ainda dependendo daquele patrimônio.
A correção é o direito de acrescer, previsto no art. 1.411 do Código Civil: havendo estipulação expressa, o quinhão do usufrutuário que falece não se extingue — ele acresce ao usufrutuário sobrevivente. O cônjuge que fica passa a ter 100% do usufruto, e a plena propriedade só se consolida nos filhos com a morte do segundo. É a diferença entre um patrimônio que atravessa gerações na ordem planejada e um patrimônio que muda de mãos no pior momento possível.
Por que “cada um doa as suas cotas” impede o direito de acrescer de funcionar?
Aqui está o detalhe que decide. O art. 1.411 não funciona só porque a cláusula está escrita. Ele exige dois vínculos, e ambos precisam existir na estrutura — não no papel.
- Vínculo subjetivo: o acréscimo só opera entre pessoas que já eram usufrutuárias desde o ato constitutivo. Não se agrega ao grupo alguém que não estava lá desde o início.
- Vínculo objetivo: o usufruto de ambos precisa recair sobre o mesmo bem. Este é o vínculo que quebra na prática — e quase ninguém percebe.
Volte ao contrato social do exemplo: 50 cotas no nome dele, 50 no nome dela. Quando cada um doa as suas próprias cotas reservando usufruto para si, o que se constituiu não foi um usufruto de duas pessoas. Foram dois usufrutos distintos, sobre dois conjuntos de bens distintos. O marido é usufrutuário exclusivo das cotas 1 a 50. A esposa é usufrutuária exclusiva das cotas 51 a 100. Eles nunca foram cousufrutuários de coisa alguma.
E não há como acrescer o que nunca foi comum. O acréscimo pressupõe um quinhão dentro de um todo compartilhado; se os objetos são separados, não existe o “todo” onde o quinhão do falecido possa se somar. A cláusula, mesmo redigida com esmero, morre por falta de suporte fático. Não é vício de redação — é vício de arquitetura societária.
Como estruturar a holding para que o acréscimo seja juridicamente possível?
A correção é feita na origem, no desenho do capital social e no instrumento de doação:
- Cotas em cotitularidade do casal, e não em blocos separados por titular — de modo que ambos figurem como usufrutuários da mesma cota.
- Doação feita pelo casal em conjunto, com a outorga do cônjuge exigida pelo art. 1.647 do Código Civil — um único ato de disposição, não dois atos paralelos.
- Reserva de usufruto em favor de AMBOS sobre CADA UMA das cotas doadas, e não “usufruto do marido sobre as cotas dele, usufruto da esposa sobre as dela”.
- Cláusula de acrescer expressa e clara no próprio ato constitutivo — doação ou instrumento de constituição do usufruto. Não vale acrescentar depois, por aditivo, o que deveria ter nascido com o direito.
Feito assim, o vínculo objetivo existe: cada cota tem dois usufrutuários. Morrendo um, o quinhão dele encontra onde acrescer.
O que o STJ decidiu quando o instrumento não trazia a cláusula?
O REsp 1.942.097/MT (4ª Turma do STJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 07/11/2023) enfrentou exatamente essa omissão. Tratava-se de usufruto constituído por ato inter vivos em favor de marido e mulher — e não por testamento, o que afasta o art. 1.946 e mantém o caso na disciplina dos arts. 1.390 a 1.411 do Código Civil. Não havia cláusula de acrescer.
Com a morte da esposa, a Corte definiu o destino do quinhão dela: não acresceu ao marido sobrevivente e não se transmitiu aos herdeiros dela — retornou ao nu-proprietário, na forma do art. 1.411. Dois desdobramentos práticos: o usufrutuário sobrevivente não precisa prestar contas dos frutos daquela fração, e a ausência de averbação do óbito no Registro de Imóveis não cria direito para ninguém — é formalidade, nos termos do art. 252 da Lei 6.015/73.
A leitura é dura e útil: sem cláusula, o silêncio tem um vencedor definido, e não é o cônjuge que ficou.
E do lado tributário — a passagem ao sobrevivente é fato gerador de ITCMD?
Este é o ponto que interessa especialmente ao contador que assessora a família. A Consulta nº 48/2007, da Sefaz-PR, firmou o entendimento de que, havendo estipulação expressa de direito de acrescer no próprio ato constitutivo, a morte de um dos usufrutuários não configura fato gerador do ITCMD — porque não há nova transmissão, e sim persistência do mesmo direito, agora concentrado no sobrevivente. A tributação ficaria para a extinção final, com a morte do último usufrutuário.
Sem a cláusula, a lógica se inverte: a extinção parcial do usufruto é tratada como fato gerador sobre a fração que se consolidou no nu-proprietário.
Duas ressalvas de método, porque aqui não cabe otimismo automático. Primeiro: resposta a consulta é ato administrativo de um Estado específico, e o tratamento da extinção do usufruto varia entre as unidades da Federação — a legislação estadual aplicável precisa ser verificada antes de estruturar, não depois. Segundo: o objetivo não é prometer economia, é produzir gestão de risco conhecido. Estruturar com cláusula expressa transforma uma incerteza aberta em uma posição defensável e documentada.
Por que a nua-propriedade acresce por lei e o usufruto não?
Confusão frequente, e vale separar com precisão porque muda a redação do instrumento.
O direito de acrescer do usufruto entre cônjuges depende de cláusula expressa (art. 1.411 CC). Já o direito de acrescer da nua-propriedade entre cônjuges donatários decorre diretamente da lei: o art. 551, parágrafo único, do Código Civil determina que, sendo os donatários marido e mulher, “subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo” — independentemente de cláusula.
São institutos distintos, com regimes distintos. Presumir que um resolve o outro é o caminho mais curto para uma holding com cláusula desnecessária de um lado e lacuna fatal do outro.
O que acontece com o direito de acrescer se o casal se divorciar?
O direito de acrescer instituído entre cônjuges sobrevive ao divórcio. Ele é um direito real constituído no ato, não um efeito do casamento — e a dissolução do vínculo conjugal, por si, não o desconstitui.
A consequência aparece no bem que segue usufruído por apenas um deles: o ex-cônjuge que não está no imóvel pode cobrar do outro o equivalente à taxa de ocupação. Por isso a hipótese de divórcio precisa ser tratada no instrumento — com previsão de extinção, renúncia ou compensação — e não deixada para descobrir na audiência. Risco bom é risco conhecido: quem prevê o cenário na constituição negocia; quem não prevê, litiga.
Perguntas frequentes
Minha holding já está constituída com blocos separados. Dá para corrigir?
Depende do desenho atual e de quem já é nu-proprietário. Corrigir envolve reorganizar a titularidade das cotas e a estrutura do usufruto, o que pode gerar novo ato de transmissão com efeitos tributários e registrais próprios. É análise caso a caso, com o contrato social e o instrumento de doação na mesa — nunca por presunção.
A cláusula de acrescer pode ser inserida depois, por aditivo?
A regra de ouro é que ela esteja expressa e clara no próprio ato constitutivo do usufruto. Inserção posterior tende a ser tratada como constituição de direito novo, com as consequências fiscais e formais de um novo ato — e não como simples esclarecimento do que já existia.
Se os dois cônjuges são usufrutuários da mesma cota, quem vota nas deliberações?
O direito de voto não nasce automaticamente do usufruto. Sem pactuação expressa, a orientação registral aponta para exercício conjunto entre usufrutuário e nu-proprietário, com risco real de impasse decisório. O instrumento deve definir expressamente quem vota e em quais matérias — e o nu-proprietário deve ser convocado para as assembleias, mesmo sem votar.
O acréscimo funciona também entre pai, mãe e filho usufrutuários?
Sim, desde que os dois vínculos estejam presentes: todos precisam ser usufrutuários desde o ato constitutivo (vínculo subjetivo) e o usufruto de todos precisa recair sobre o mesmo bem (vínculo objetivo). É essa mecânica que sustenta desenhos com três gerações, em que o acréscimo é escalonado entre os titulares.
Sou contador da família. Como identifico esse defeito rapidamente?
Três leituras objetivas: (1) no contrato social, verifique se as cotas estão distribuídas em blocos por titular ou em cotitularidade; (2) no instrumento de doação, verifique se a reserva de usufruto foi feita em favor de ambos sobre cada cota ou de cada um sobre as suas; (3) procure a expressão “direito de acrescer” no texto. Blocos separados mais ausência da cláusula é o cenário que precisa de revisão técnica.
Sem a cláusula, o quinhão do falecido vai para os herdeiros dele?
Não. O usufruto é direito personalíssimo e não se transmite por herança. Conforme o REsp 1.942.097/MT, sem cláusula expressa o quinhão não acresce ao sobrevivente nem passa aos herdeiros: retorna ao nu-proprietário, consolidando nele aquela fração da propriedade plena.
Qual é o detalhe que decide o destino do usufruto do seu casal?
Holdings de casal raramente falham por falta de cláusula bonita. Falham porque a estrutura societária não comporta o efeito que a cláusula pretende produzir. Cotas separadas por titular são um arranjo confortável na constituição e caro na sucessão.
Se a sua holding foi montada com 50 cotas para cada um, vale abrir o contrato social e o instrumento de doação antes de precisar deles. Revisar agora é decisão informada; revisar depois do óbito é inventário.